I.         이 사건 처분의 위법∙부당성 - 주요 요지 "재량권 일탈・남용"

1. 원고 주장 요지는, 이 사건 처분이 재량권 일탈・남용으로서 위법하다는 취지로서, 제소기간 문제로 일단 간략히 청구원인을 기재하고 이후 보충하겠습니다(현재 전체적인 소송자료를 수집하지 못한 단계이므로, 아래 주장은 추후 변경될 수 있습니다)

2. 원고의 주장을 간략히 정리하면,

(1) 먼저, 이행강제금 부과 자체가 위법하다는 것으로서,

(가) 첫째 이유는, 이행강제금을 부과하기 위하여는 ① 건축법 제79조 제1항에 따른 적법한 시정명령이 있어야 하고, ② 시정기간 내에 시정명령을 이행하지 않아야 하며, ③ 상당한 이행기간을 정하여 그 기한까지 이행되지 아니할 때에는 이행강제금을 부과ㆍ징수한다는 뜻을 미리 문서로써 계고(법 제80조 제2항)해야만 합니다.

그런데, 원고는 그러한 시정명령을 받은 사실이 없다고 하는 바, 사실 확인후 자료를 첨부하여 보완 주장 하겠습니다.  

(나) 둘째 이유는, 건축법 제80조 제1항 및 제79조 제1항에 의할 때, 이행강제금의 부과권자는 허가권자이고, 부과대상자는 '건축주 등'으로 규정되어 있는 바(법 제80조), 여기서 말하는 ‘건축주 등’은 법 제79조 제1항에서 예시하고 있는 바와 같이 건축물의 위법사항을 시정할 수 있는 사실상ㆍ법률상 지위에 있는 자로서, 건축주만 해당사항이 있는 것이 아니고 관리자, 점유자 등도 부과 대상자에 해당하는 바, 위 규정 취지는 직접적으로 책임있는 자 또는 직접적으로 현상을 바꿀 수 있는 자 즉 시정이 가능한 자에게 부과하라는 취지로 볼 수 있습니다.

이 사건 건물의 해당 위법 건축부분은, 원고가 시설한 것이 아니고, 임차인이 영업상 필요에 따라 시설한 것으로서, 그 소유권도 임차인에게 있고 관리 주체도 임차인입니다. 따라서, 원고로서는 임대차 기간의 종료 전까지는 문제해결이 가능한 상황이 아니므로, 원고에게 그 시정을 강제하기 위하여 이행강제금을 부과하는 것은 현실적으로 불가능한 것을 강제하는 것으로서 적법하지 않습니다.